강의자료(형법각론)

- 제1차시 -

담당교수 : 변호사 이호근

천안시 동남구 청수14로 62, 제8층 801호(청당동, 천안법조타운)

이메일 : lawgny@daum.net 블로그 : blog.naver.com/lawgnee

※ 강의자료는 매주 목요일까지 위 블로그(목원대학교 강의자료 폴더)에

PDF 파일로 게시하겠습니다.

위 주소 또는 네이버에 < 천안변호사 이호근 >을 검색하시면 됩니다.

[ 주제 : 오리엔테이션 및 법률적 사고, 형사법 체계 ]

1. 형사소송법2 과목의 강의진행 방향 : 강의계획서 참조

2. 법률적 사고(Legal Mind) 및 형사법 체계 : 3단 논법

1) 쟁 점 : A는 과연 죽을까? / 문제의 소재(= 쟁점의 정리)

　　　　　 * 사안의 문제되는 쟁점을 신속히 캐치!!

☞ 사례(CASE 제시형) 문제 해결의 기본(쟁점 파악)　

⇩

2) 대전제 : 사람은 누구나 죽는다. / 법리 ☞ 이론, 학설, 선례, 관습법

* 형법총론 및 형법각론의 이론, 학설, 판례 등을 적용

※ 형법각론적 쟁점

- 적용법조 및 ☞ 구성요건의 판단(학설, 판례 등)

- 실행의 착수 시기(즉, 기수와 미수의 판단) 등

※ 형법총론적 쟁점

- 구성요건해당성(고의의 존재여부, 착오의 문제 등)

- 위법성조각사유(위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 등)

- 책임조각사유(기대가능성, 원인에 있어 자유로운 행위 등)

⇩

3) 소전제 : A는 사람이다. / 구체적 사실관계 ☞ 수사, 공판 등

☞ 무죄추정의 원칙(in dubio pro reo : 의심스러울땐 피고인 이익으로)

* 범죄의 증명책임 : 검사

- 수사 : 구체적 사실관계에 관한 확인 및 증거 수집

- 공판 : 합리적 의심을 배제할 만한 정도의 범죄의 증명→유죄

※ 형사소송법상 쟁점

- 체포, 구속

- 압수, 수색, 검증

- 자백보강법칙

- 증거

- 위법수집증거

- 공범관계에서의 제문제 등

⇩

4) 결 론 : 그러므로 A는 죽는다. / 결론 ☞ 판결(재판례)

* 판결 : 유죄 또는 무죄(형사소송법 제325조 전단/후단)의 선고

* 판례의 형성 : 선례 / 재판례

[ 법률적 사고의 연습(형법각론의 사례적용 예시) ]

적용법조(형법 제250조 제1항) : 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

1. 문제의 소재(= 쟁점의 정리)

A는 ‘임신4개월인 B가 포태중인 태아C’를 살해하였는 바, 이 경우 A에게 살인죄가 적용될 수 있는지 여부가 문제됩니다(단, 낙태죄 등 다른 범죄성립은 별론으로 함)

2. 사람의 시기를 판단하는 시기에 관하여(대전제)

가. 학 설

① 분만개시설(진통설) : 분만진통이 시작되는 때(통설)

② 일부노출설 : 태아의 신체 일부가 모체에서 노출된 때

③ 전부노출설 : 분만이 완성된 때

④ 독립호흡설 : 태아가 모체에서 분리 후 폐호흡 시작한 때

나. 판 례

판례는 “규칙적인 진통을 동반하면서, 분만이 개시된 때가 사람의 시기라고 봄이 타당하다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2005도3832 판결)”라고 판시하고 있습니다.

다. 검 토

위 통설과 판례의 입장에 비추어 볼 때, 사람의 시기는 분만진통이 시작된 시점으로 봄이 타당합니다.

3. 이 사건의 경우(소전제)

분만진통이 시작된 때를 사람의 시기로 보는 통설 및 판례의 입장에 따르면, A가 살해한 태아C는 아직 그 분만진통이 시작되기 전인 4개월 남짓의 태아로써 이를 ‘사람’으로 보기 어려우므로, 따라서 A가 태아C를 살해하는 행위를 하였다 하더라도 이를 가리켜 사람을 살해한 자를 처벌하는 형법 제250조 제1항의 살인죄로 의율하기는 어렵다 할 것입니다(다른 범죄의 성립은 별론으로 함).

4. 결 론

따라서 A에게 ‘형법 제250조 제1항’의 살인죄가 적용될 수 없다 할 것입니다.

3. 수강생들의 형법각론 학습방향 안내

1) 강의를 통한 형법에 각 규정된 형사범죄의 이해와 조문 및 기본 이론의 습득

2) 법리와 관련한 리딩 판례의 학습

4) 다양한 문제 풀이를 통한 변형된 조문 문제의 OX 선별 및 판례 법리의 암기

- 제2차시 -

담당교수 : 변호사 이호근

[ 형법각론의 개관 ]

※

1. 형법각론의 구성 및 체계

☞ 각 죄명 참고 : 공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규

가. 생명과 신체에 관한 죄

1) 살인죄(제250조 이하) 및 낙태죄(제269조 이하)

2) 상해와 폭행의 죄(제257조 이하)

3) 유기와 학대의 죄(제271조 이하)

나. 자유에 관한 죄

1) 협박 및 강요의 죄(제283조 이하)

2) 체포와 감금의 죄(제276조 이하)

3) 약취, 유인, 인신매매의 죄(제287조 이하)

4) 강간과 추행의 죄(제2967조 이하)

다. 사생활의 평온에 관한 죄

1) 주거침입죄(제319조 이하)

2) 비밀침해죄(제316조 이하)

라. 명예, 신용, 업무, 경매에 관한 죄

1) 명예에 관한 죄(제307조 이하)

2) 신용, 업무와 경매에 관한 죄(제313조 이하)

마. 재산에 관한 죄

1) 절도 및 강도의 죄(제329조 이하)

2) 사기 및 공갈의 죄(제347조 이하)

3) 횡령 및 배임의 죄(제355조 이하)

4) 장물죄(제362조 이하), 손괴죄(제366조 이하), 권리행사방해죄(제323조 이하)

바. 사회적 법익에 관한 죄

1) 문서에 관한 죄(제225조 이하)

2) 방화와 실화의 죄(제164조 이하) 및 기타

사. 국가적 법익에 관한 죄

1) 공무방해의 죄(제136조 이하)

2) 도주와 범인은닉의 죄(제145조 이하)

3) 위증과 증거인멸의 죄(제152조 이하)

4) 무고의 죄(제156조 이하) 및 기타

2. 형법각론의 학습방법

가. 각 개별 범죄의 조문 이해

1) 조문의 확인

2) 객관적 구성요건요소의 이해

- 범죄의 객체(살인죄의 경우 : 사람)

- 범죄의 행위(살인죄의 경우 : 살해)

3) 기타 여러 법리적 쟁점 이해

☞ 예 : 객관적 구성요건요소 : 조문의 법률해석 및 판례입장

주관적 구성요건요소 : 고의(미필적 고의)의 인정범위

실행의 착수시기 : 기수와 미수의 구분 시점

미수, 예비, 음모의 처벌 여부

가중적 처벌요소 : 상습범, 합동범 등

나. 형법각론의 제문제 해결 및 응용 : 판례 중심의 o,x 퀴즈 등

[ 생명과 신체에 관한죄 : 살인의 죄 ]

1. 살인의 죄를 규정한 조문

1) 살인죄 : 형법 제250조 제1항

2) 존속살해죄 : 형법 제250조 제2항

3) 영아살해죄 : 형법 제251조

4) 촉탁살인죄/승낙살인죄 : 형법 제252조 제1항

5) 자살교사죄/자살방조죄 : 형법 제252조 제2항

2. 살인죄

* 형법 제250조 제1항 : 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

1) 객관적 구성요건요소

- 객체 : 사람

☞ ‘사람’의 시기와 종기에 관한 제문제

· 사람의 시기는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈하기 시작한 때라고 봄이 타당하다(대법원 1982. 10. 12. 선고 81도2621)

※ 통설/판례 : 시기(분만진통개시설) / 종기(심장/맥박정지설)

· 제왕절개 수술의 경우 의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어, 분만개시시점, 즉 사람의 시기도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기로 볼 수 없다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2005도3832).

- 행위 : 살해

☞ ‘작위’와 ‘부작위’에 관한 제문제

· 甲은 조카인 乙을 살해할 것을 마음먹고, 乙을 저수지로 데려가 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 함께 걷던 중 물에 빠진 乙을 구호하지 아니하여 결국 乙이 익사한 경우, 甲에게는 부작위에 의한 살인죄가 성립할 수 있다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91도2951)

2) 주관적 구성요건요소 : 살해의 고의

☞ 고의 부존재 : 과실범(형법 제267조 과실치사 및 제268조 업무상 과실치사의 문제로 귀결)

· 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로도 인정되는 것이다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2231).

3) 실행의 착수 및 기수시점

· 피고인이 낫을 들고 피해자에게 접근함으로써 살인의 실행행위에 착수하였다고 할 것(대법원 1986. 2. 25. 선고 85도2773)

· 기수시기 : 사망이라는 결과의 발생시

4) 미수범 처벌 : 형법 제254조

* 미수 : 실행의 착수 이후 결과의 미발생(법률상 처벌 규정이 있을 경우에만 처벌)

5) 예비,음모 처벌 : 형법 제255조

* 예비,음모 : 실행의 착수에 이르지 아니한 때(법률상 처벌 규정이 있을 경우에만 처벌)

이하, 존속살해, 영아살해, 촉탁/승낙살인, 자살교사/방조 부분은

다음 차수 강의에 이어 진행하겠습니다